Não é só o futuro de Lula que está em jogo quando discutimos a prisão antecipada
Texto originalmente publicado no UOL com o título "ADC 43 - A defesa da liberdade nunca se apequena".
Quando o Supremo Tribunal Federal, numa quarta-feira modorrenta [5 de outubro de 2016], julgando um Habeas Corpus, que é essencialmente um processo da defesa, sem sequer ter sido feita sustentação oral, teve a ousadia de afastar o princípio constitucional da presunção de inocência, a comunidade jurídica, os operadores de Direito, na sua esmagadora maioria quedou-se perplexa.
Quando o Supremo Tribunal Federal, numa quarta-feira modorrenta [5 de outubro de 2016], julgando um Habeas Corpus, que é essencialmente um processo da defesa, sem sequer ter sido feita sustentação oral, teve a ousadia de afastar o princípio constitucional da presunção de inocência, a comunidade jurídica, os operadores de Direito, na sua esmagadora maioria quedou-se perplexa.
Sob o aplauso da grande mídia e de
boa parte da população que acreditou na divulgação daquele resultado
como sendo uma forma de combate à corrupção, como se fosse uma tentativa
quase heroica do tribunal de colocar fim à impunidade do país, de dar
uma suposta efetividade à lei penal, podemos observar que o Supremo,
naquele momento, foi muito além do que poderia ter ido. O Supremo
Tribunal Federal pode muito, mas não pode tudo. Nenhum poder pode tudo.
Nenhum Poder pode ser absoluto. Essa é uma regra básica do Estado
Democrático de Direito que faz com que os poderes constituídos se
relacionem de forma harmônica, com respeito mútuo, e essa estabilidade
que muitas vezes anda no fio da navalha é que sustenta a fortaleza das
instituições de qualquer país.
Na realidade,
naquele momento o Supremo Tribunal Federal ocupava um vácuo de poder.
Tínhamos um Poder Legislativo combalido, acuado, sem maiores condições
de fazer o enfrentamento do verdadeiro massacre que era a grande
investigação que se dava sobre os seus principais líderes, e o Poder
Executivo sem nenhuma conexão com a população, sendo que essa é a base
do Poder Executivo, que é eleito pelo voto direto.
Como
não existe vácuo de poder, o Poder Judiciário passou a ocupar na
sociedade brasileira um enorme espaço, desequilibrando a balança da
tripartição de Poderes. Um espaço que, sem dúvida, através do extremo
ativismo judicial, não deveria ser ocupado por ele.
Desde
o primeiro momento, corri o país fazendo palestras e chamando as
pessoas para uma reflexão: se naquele julgamento o Supremo Tribunal
Federal pôde — sob os holofotes da grande mídia e sob o aplauso da
grande maioria da população, que acreditou na história de que esse era
um julgamento para fazer o enfrentamento da corrupção, da impunidade
— afastar a aplicação de uma cláusula pétrea, que era o princípio da
presunção de inocência, numa outra quarta-feira qualquer o Supremo
Tribunal Federal poderia afastar a liberdade de expressão, a liberdade
de imprensa, a propriedade particular, a dignidade da pessoa humana, ou
seja, qualquer outro direito que estivesse no mesmo patamar.
O
que também me causou profunda preocupação é — e com a devida vênia — a
falta de coerência no julgamento dessa questão do afastamento da
presunção de inocência. Há muito pouco tempo atrás o Supremo havia feito
um julgamento histórico na ADPF 347, onde condenou o Estado brasileiro
pelo "Estado de Coisas Inconstitucional", demonstrando para o país
inteiro a sua preocupação com a miserabilidade, com a situação de
flagelo institucional que se abate sobre os presídios brasileiros e,
principalmente, é evidente, sobre aqueles que têm o infortúnio de ir
para o cárcere.
Parecia haver aí um sério conflito
entre as duas decisões: se, por um lado, num julgamento que elevou o
Poder Judiciário brasileiro perante as cortes constitucionais como um
Poder que está atento e vigilante frente à incapacidade do Poder
Executivo de cuidar das pessoas que têm a infelicidade de ir para o
sistema prisional, por outro lado, afastou o princípio sagrado da
presunção da inocência, sabendo que, com isso, milhares e milhares de
pessoas sem rosto e sem voz, de desassistidos e despossuídos, irão
cumprir pena antes que tenham a culpa formada.
Tudo
isso sob o falso pretexto de que era necessário atingir 20 ou 30
empresários importantes que estavam sendo investigados no bojo da
operação "lava jato". Esse foi o principal mote "vendido" para o cidadão
brasileiro.
À época, eu e os colegas advogados
Cláudio Pereira de Souza Neto e Ademar Borges de Souza Filho nos
reunimos e resolvemos ajuizar uma ação direta de constitucionalidade
(ADC 43) para questionar a constitucionalidade do artigo 283 do Código
de Processo Penal, para que pudéssemos, dessa forma, fazer uma nova
leitura, efetivamente constitucional, dessa desastrosa decisão tomada
pelo Plenário e, para isso, consideramos por bem também criar e submeter
à corte uma opção decisória alternativa, que versava sobre o momento de
início da execução provisória da pena.
Embora
tenhamos a mais absoluta convicção que o que consta na Constituição
Federal é o grande princípio da presunção de inocência, de que a pessoa
só pode ser recolhida ao cárcere após o trânsito em julgado, mesmo
plenamente convictos de que esse é o caminho ideal, sabíamos que,
naquele momento, a sociedade brasileira teria dificuldade em entender e
veria como sendo um retrocesso se esse fosse o resultado do julgamento
quando do enfrentamento do mérito.
Na realidade, a
ação direta de constitucionalidade que propusemos, além de enfrentar a
questão de fundo e principal, que é a necessidade de se manter a
aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, optou
por dar uma nova roupagem a uma discussão que até então não tinha se
dado. É uma questão técnica, mas que, de certa forma, pode desafogar o
enorme contingente de presos do sistema penitenciário brasileiro.
Tive
a honra de defender na tribuna do Supremo Tribunal Federal, no dia
1º/9/2016, ao julgar a cautelar na ADC 43, que, após a instituição da
repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, poder-se-ia imaginar a
hipótese de — sendo essa uma indicação clara de que a suprema corte
estaria restringindo sua competência para, cada vez mais, aproximar-se
do modelo de corte constitucional — deixar então a tarefa de determinar o
momento de execução da pena para o Superior Tribunal de Justiça, o
tribunal da cidadania, o tribunal que atende a todos os estados
brasileiros e que teria a responsabilidade de dar a palavra final sobre a
execução provisória da pena.
Até porque, e isso
consta da petição inicial da ADC 43 e foi tratado durante a sustentação
oral que fiz no referido julgamento da cautelar, para o recurso especial
no Superior Tribunal de Justiça, não houve nenhuma modificação
substancial que justificasse a sua simples eliminação nesse longo e
triste caminho da consolidação da pena e da necessidade de recolhimento
ao cárcere daquele que é condenado.
Optamos por
buscar um partido político pequeno, porque tínhamos a necessidade de ter
um agrupamento que tivesse a legitimidade para propor a ação direta de
constitucionalidade, um partido que tinha à época apenas três deputados,
e nenhum deles investigado, para que não se pudesse dizer que, de
alguma forma, estaríamos fazendo um trabalho pensando em clientes
particulares. Essa é uma causa que interessa a todos os operadores do
Judiciário e, muito mais do que a nós, interessa a toda a sociedade
brasileira.
Ainda assim, boa parte da imprensa
considerou e difundiu como sendo essa ação uma ação que visava, mais uma
vez, prestigiar o interesse de grandes empresários e pessoas que tinham
destaque na mídia, que tinham a preferência da mídia, naquele momento
em que a operação "lava jato" estava a todo vapor.
No
mesmo, dia, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou
também uma ação direta de constitucionalidade, que tomou o número ADC
44, onde se discutia de maneira extremamente técnica a tese principal,
de fundo, que é a necessidade de resgatar o princípio da presunção de
inocência como princípio constitucional e norteador da fixação do
cumprimento da pena e da responsabilidade de definir o momento da culpa
formada.
As ações têm o mesmo escopo, com a
diferença de que a ADC 43 ousou colocar para discussão no Supremo
Tribunal Federal a hipótese do esgotamento, no mínimo, da via do
Superior Tribunal de Justiça como uma forma de atender àquela discussão
forte que se dava na sociedade brasileira, para fugir da pecha de que,
de alguma forma, estávamos trabalhando contra a efetivação do Direito
Penal.
Na realidade, é falsa a ideia de que ao
mandar as pessoas, tão logo ocorra o julgamento em segundo grau de
jurisdição, para a cadeia estaremos avançando no marco civilizatório.
Não conseguimos entender, basta ter uma visão minimamente humanista para
se perguntar o óbvio: como se falar em avanço civilizatório com a
inclusão de pessoas, ainda sem culpa formada, nesse fétido e desumano
sistema prisional brasileiro? Por princípio, ainda que o presídio fosse
um local exemplar, entendemos que não se pode retirar a liberdade de uma
pessoa, fazendo-a ser encarcerada, antes que o Poder Judiciário diga de
forma definitiva se aquele cidadão é culpado ou não, ou mesmo se
culpado, se deve ou não cumprir pena e em qual dos regimes de
cumprimento possíveis.
Para nossa sorte, inúmeras
associações de advogados, de direitos humanos, entidades que acompanham o
dia a dia do Poder Judiciário brasileiro e o flagelo dos presídios
brasileiros, bem como e, especialmente, as valorosas defensorias
públicas de todo o país se uniram nessa mesma luta e se apresentaram
como amicus curiae nas duas ações diretas de constitucionalidade.
A
participação das defensorias públicas desnudou a verdade de forma
absolutamente clara no Plenário do Supremo Tribunal Federal. Aqueles que
nos acusaram de estar ali em nome da defesa de clientes particulares, o
que até seria correto, pois faz parte do jogo, ficaram sem argumentos,
pois a Defensoria e os órgãos de defesa da advocacia e dos direitos
humanos apresentaram fundamentos consistentes, incluindo impactantes
números estatísticos, para demonstrar que, ao contrário do que foi
apregoado pela imprensa e por parte do Poder Judiciário, há um número
enorme de revisões das decisões, tanto condenatórias como de
quantificação de pena, de reconhecimento de prescrição, ou de alteração
de regime de prisão, que fazem com que um grande número de pessoas sejam
indevidamente presas, percam sua liberdade, sejam inseridas no sistema
prisional.
Ocorre que, posteriormente, no
julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal
Federal, a decisão pode ser revista e modificada em favor da liberdade.
Sendo importante constar que, muitas vezes, ao se revisar o quantum da
pena, ocorre a alteração do regime prisional e aquela pessoa não
precisaria sequer, ter passado pelo vexame de se ver recolhida ao
cárcere.
O nosso decano no Supremo Tribunal
Federal, ministro Celso de Mello, uma voz lúcida e sempre ouvida, cunhou
uma expressão de extrema importância jurídica institucional e
humanista: bastaria que um, que somente um, fosse levado de forma
injusta ao cárcere para que devêssemos preservar o princípio
constitucional da presunção de inocência.
Nos dias
1º/9/2016 e 5/10/2016, quando se julgou a medida cautelar nas ações
diretas de constitucionalidade 43 e 44, formou-se um debate extremamente
aguerrido e técnico, com uma grande cobertura por parte da mídia e
acompanhado pela sociedade brasileira. Estabeleceu-se, por seis votos a
cinco, que poderia prevalecer a prisão após o julgamento pelo segundo
grau de jurisdição. Na realidade, não houve uma determinação de que após
o julgamento no segundo grau o réu deveria obrigatoriamente ser
recolhido a prisão. Mas, por uma margem de 6 a 5, entendeu-se que
poderia, sim, haver a execução provisória da pena.
Vale dizer que este é um debate que perdura há um ano e quatro meses, desde o julgamento da medida cautelar.
Todos
os operadores de Direito, desde então, esperam com muita ansiedade que o
Supremo Tribunal Federal paute e defina de uma vez em que ponto iremos
prestigiar o princípio constitucional da presunção de inocência. E
almejamos que a decisão final se dê de forma compatível com o julgamento
da ADPF 347, onde se reconheceu o "Estado de Coisas Inconstitucional"
e, assim, buscaremos atender principalmente aos argumentos das
defensorias públicas que demonstram a quantidade de pessoas que são,
lamentavelmente, a clientela tradicional do Direito Penal brasileiro
(pobres, negros, despossuídos) e que, verdadeiramente, seriam as que
mais sofreriam com o flagelo de cumprir a pena antecipadamente.
Os
números são alarmantes. Segundo diagnóstico do sistema prisional
brasileiro, recentemente aperfeiçoado e atualizado pelo Ministério da
Justiça, em dezembro de 2014, o número de pessoas encarceradas era de
622.202 e, em junho de 2016, esse total chegou ao patamar de 726.712. O
crescimento, em apenas um ano e meio, foi de mais de 104 mil detentos, o
que representou elevação de mais de 16% nesse curtíssimo lapso temporal.
Assim,
desde meados do ano passado há uma grande expectativa do Poder
Judiciário brasileiro, das pessoas que trabalham com processo penal e de
parte da sociedade que acompanha essa discussão, no sentido de que o
Supremo Tribunal Federal, na sua composição plenária, possa enfrentar
agora o mérito da ADC 43 para definir, para dar um norte, para criar uma
jurisprudência que permita se ter segurança jurídica para todos aqueles
que buscam o Poder Judiciário.
E vale rememorar
que logo após o julgamento da liminar, para minha surpresa, o deputado
[Jair] Bolsonaro [PSC-RJ], ao pretender se candidatar à Presidência da
República, resolveu buscar filiação junto ao PEN. No seu primeiro
discurso, curiosamente exigiu a minha destituição da ADC 43, pois
equivocadamente acreditava que, com a minha saída do caso, a ADC seria
arquivada, em completo desconhecimento da lei, pois esse processo é
indisponível.
E pela primeira vez em 35 anos de
advocacia, eu fui destituído de um processo no qual estava legalmente
constituído, nesse caso específico e pelo motivo da destituição, para a
minha honra e meu gáudio, já que enquanto sou fiel defensor de
liberdades, outros são defensores de prisões.
Mas
como essa causa vai muito além dessa discussão, tive a honra de passar a
representar, momento seguinte, o Instituto de Garantias Penais (IGP)
como amicus curiae nesse mesmo processo, numa situação inusitada no Supremo Tribunal Federal, onde serei amicus curiae
de uma ação de constitucionalidade na qual eu fui o signatário da
petição inicial. O fato se reveste, portanto, de uma importância
fundamental e curiosa, que contribui sobremaneira para a definição desse
chamado novo marco civilizatório, frequentemente mencionado em alguns
julgamentos mais recentes. A contribuição passa necessariamente pelo
conflito de ideias entre quem apoiará esse pensamento punitivista
representado pelo mencionado deputado e quem apoiará as garantias
individuais dos cidadãos e as liberdades.
Existe,
principalmente após o final do ano passado, uma forte expectativa de que
esse tema tão importante para toda a sociedade brasileira fosse pautado
ainda no começo deste ano, pois o ministro relator, ministro Marco
Aurélio de Melo, em 5/12/2017, colocou o processo à disposição para ser
julgado, tendo pedido pauta para que o Plenário do Supremo possa, de
forma madura, decidir a extensão de um assunto que certamente mexe com
todas as pessoas que acompanham o caminhar da Justiça no país.
Para
demonstrar a importância desse assunto, o juiz Sergio Moro teve a
ousadia e a insensatez de, numa reunião pública, instar o presidente da
República a interferir junto ao Supremo Tribunal Federal para não
permitir que se mudasse a decisão da liminar. Ou seja, com uma inusitada
desfaçatez, o juiz chefe da operação "lava jato" julga que o mais
importante não é a discussão do princípio, mas, sim, manter a falsa
imagem de que esta decisão é contra a operação e, no que é pior, pareceu
sugerir publicamente uma certa interferência do Poder Executivo em tema
afeto à seara judiciária, contraditoriamente ao que vem apregoando (ou
pregando) alguns personagens do Ministério Público em suas campanhas de
messianismo contra alegadas obstruções de Justiça.
Infelizmente,
com a recente condenação do ex-presidente Lula pelo Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, há uma tentativa por parte da sociedade de
manipular a verdadeira extensão dos julgamentos das ações diretas de
constitucionalidade 43 e 44, mais uma vez, colocando um processo da
operação "lava jato" como sendo o único norte, o único interesse da
sociedade brasileira e do Poder Judiciário. Começam a surgir na imprensa
interpretações de que o julgamento de mérito da ação direta de
constitucionalidade seria um julgamento que, de alguma forma,
beneficiaria apenas o ex-presidente Lula.
Na
realidade, tal visão é até indigna e ofensiva ao Supremo Tribunal
Federal, que está tratando desse assunto com a seriedade devida há pelo
menos mais de um ano e quatro meses, pois a ação direta de
constitucionalidade teve a medida cautelar julgada, de forma precária,
em 5/12/2017. Desde então, o que tem sido feito é um amadurecimento
normal e salutar da aplicação desta tese no Brasil como um todo para que
o Supremo possa, agora maduro, definir de vez a extensão do princípio
constitucional da presunção de inocência.
É
interessante ver que a não definição do mérito causou certa insegurança
jurídica por todo o país, pois como não há uma vinculação obrigatória ao
que foi decido em sede de pedido de liminar, por não haver ainda o
julgamento definitivo, existem posições diferentes, não só de ministros
do Supremo, mas de boa parte dos tribunais do país, o que causa para o
não operador do Direito uma certa incredulidade no enfrentamento de uma
questão tão grave.
Completamente necessário que
possamos nos despir dessa discussão mesquinha e que não interessa a
absolutamente ninguém que quer o enfrentamento sério e definitivo de
questão tão grave. A discussão do alcance do princípio da presunção de
inocência, que se iniciou no Supremo Tribunal Federal primeiro com o
julgamento do Habeas Corpus 126.292, depois, sob outro viés, com o
julgamento das ações diretas de constitucionalidade 43 e 44, não é
voltada para nenhum réu em particular. O que está em jogo é a discussão
talvez mais importante que é saber se uma pessoa sem culpa formada pode
ser levada ao cárcere em havendo uma confirmação de condenação em
segundo grau.
Muitas são as hipóteses que poderão
estar em discussão e muitas as modulações que deverão passar pelo crivo
dos ministros da suprema corte, por exemplo: pode o cidadão que foi
absolvido em primeira instância e condenado em segunda instância ser
levado imediatamente para cumprir a pena? Não há por enquanto resposta
para esse questionamento tão singelo e, até mesmo, rotineiro nos
tribunais, pois não se julgou ainda o mérito das ADCs 43 e 44.
A
esse respeito, vale refletir sobre os números levados a conhecimento
pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, quando do julgamento da
medida cautelar nas referidas ADCs, os quais indicam que, em fevereiro
de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pela instituição foram
parcialmente providos pelo Superior Tribunal de Justiça. No mês
seguinte, esse resultado atingiu 65% dos casos patrocinados pelo órgão.
Logo,
o importante julgamento que se aproxima não pode se tornar refém desta
percepção distorcida por parte da mídia brasileira de que se trata de
rediscutir o futuro do ex-presidente Lula, quando se está em jogo a
liberdade. Ao falar por ela, em nome da sociedade brasileira, tal como
defendi na tribuna do Supremo Tribunal Federal, eu me lembro de
Cervantes, na voz de Dom Quixote, quando ele diz ao Sancho: "Pela
liberdade, da mesma forma que pela honra, se deve arriscar a vida, e,
pelo contrário, o cativeiro é o maior mal que pode acudir aos homens".
* Antônio Carlos de Almeida Castro é advogado criminalista
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